一，引言：麻雀雖小，五「髒」俱全
外交部吊銷彭文正護照，又拒絕新護照申請。勾引起了許多人在解嚴前近乎半世紀的夢魘。護照雖小，卻反映了台灣民主運動在下列幾個領域的瑕疵和危機：第一，意識形態決定例如學位有無的法律及政治事實；第二，違反國際人權保護的努力和潮流的威權法西斯作風；第三，脫離實質考量，專注抽象論述的法律文化；第四，似是而非，「在法言法」 ，形式主義的「於法有據」；第五，本來應該是民主實驗的 「轉型正義」，被扭曲成了假借民主的 「多行不義」。
開宗明義，我必須強調，法律問題不是純粹的邏輯的對錯或科學的真假，而大部分是關乎或然率， 具體分析等等，生活妥善與否的經驗問題。這是台灣法界在一些法律書呆子多年誤解和鼓吹法律為類似 （也必須仿效）自然科學的誤導下，堅信法律的適用只能採用 「涵攝」 （三段論法。我執業半世紀，沒有用過！），邏輯 「演繹」 和 「歸納」（形式邏輯。沒有其他嗎？），「實驗」（連個影子都沒有的口號），「確證」（確定，安定）等等的夢囈造成的法律災難。蔡英文有無博士，什麼樣的博士？乃至於以法律手段打擊對手行使政治言論自由，是一個可以以小看大的壞典範。
二，問題的由來：認為蔡英文有博士學位的「信者恆信」是什麼「碗糕」？
大約2年多前，我開始注意到蔡英文博士學位的爭議。覺得由於歐洲學校的傳統帶有中世紀行會，基爾特以及師徒制等等遺風，就博士學位的認定及授予，程序及規矩有時非常鬆散。也就「不疑有他」，覺得在進一步查證之前，應該推定蔡英文自1984年起即有倫敦政經學院的學位。甚至光就倫敦大學直到2019年聲明蔡英文自1984年即具博士學位一事，也沒有大幅度動搖我的判斷。
而只要國人不迷信「博士」的形式效力，知道具體分析個別「博士」的能力及表現。博士與否，關係不大。如果學校不在乎聲譽，年代久遠再補學位，在學校高度自治的精神之下，我們也可選擇睜一隻眼閉一隻眼，讓它過去就算了。雖然覺得倫敦大學和倫敦政經學院有點托大，以為就學位問題，可以呼風喚雨，自己說了算數，我也只當成一則兩方事後 「攀龍附鳳」，「各取所需」的低級笑話。
可是，隨着爭議越演越烈，新證據及事實繼續湧現，尤其是到了以法律手段整人，整個問題蛻變為權力濫用，欺負弱小，以及對民主政治及民主生活實踐的挑戰和腐蝕，我開始覺得必須嚴肅對待。尤其是法律爭端，是一種生活上多少是無奈的程序，不是有如科學的理論問題。生活必須往前，爭端總得解決，到了某個階段，法律紛爭必須有所定奪。不能以「信者恆信，不信者恆不信」，吊在半空，以為客觀。
由於本文的主要目的不在於此，我只簡單指出判斷蔡英文有無學位的的幾個誤區，解釋為什麼即使在倫敦大學宣稱蔡英文一直擁有學位，我還是必須認定她至少在1984年左右沒有經由正規渠道獲得學位，法律的運用是要解決生活上的爭端，雖然依據邏輯，主要不依賴邏輯的形式推理和觀念，而是運用不違反邏輯的生活經驗。絕大部分關乎結局妥善的判斷，法律判斷正確的機遇率的大小，抽象原理的具體落實（所謂concretization）。
在這種理路之下，我的分析至少要強調以下幾點，第一，不管有人認為他如何的德高望重，大法官劉鐵錚所謂的當年看過論文原本，聽蔡英文說具有博士學位一節， 除非是做成切結書，有偽證的法律後果，根本不能算證據。尤其在有其他直接證據存在的情況下（例如本案），最多是可以待之如道聽途說的傳聞。法律程序上而言，為避免判斷錯誤，反而根本不應考慮（inadmissible）此種背書。如果一個人認為：固然蔡英文沒有提供當年的證據，但是因為有人聲稱看過或聽過，所以至少應該存疑。這在法律上已經是受到污染的誤判。
第二，證據講求時間的緊貼性，2019年的無論什麼「大夢初醒式」的證書或聲明，最多只能看成某種解釋。基於所謂 「同時性證據（contemporanious evidence）」的強調，任何晚於1984年的所謂聲明，補發或補繳的文件，其有無證據力本是問題。至少遠遠不及現在還被封存，而我們必須查證而不能的1983到1984年政大教職申請文件。甚至，在 「最佳證據原則」下，凡有更佳證據存在，不能考慮其他，只能堅持查閱1983到1984年的文件。
第三，蔡英文宣稱倫敦政經學院授予1.5個博士學位。到目前為止，沒有聽說這只是一句玩笑。所以，評估證據的法官或陪審（檢察官相同）必須自動以法律「認知」，排除任何這類有關具有博士學位的陳述，拒絕受其影響。因為，不可能之事不可能成為證據。第四，最重要的是如果關鍵證據的持有人或關係人，拒絕提出或藏匿銷毀證據，法律上可以對之做出不利推論（adverse inference）。因此，至少從以上4點，法律上可以認定蔡英文在1984年左右沒有學位。事後任何補救的努力，都無法反駁這個判斷，絕不像法律根本不通的總統府發言人所說：「一切以倫敦大學或倫敦政經學院最近的的聲明及文件為準」。
已經說明：法律運用是生活經驗的判斷，不是邏輯或科學的絕對。隨着文件的解封或進一步的搜集，希望總有一天會真相大白。在此之前，根據生活經驗的法律證據的判斷，雖非絕對保證，但其最終證明正確的或然率遠遠高於「信者恆信」，基於意識形態的「死忠」。
三，法律的實質面向
在這個背景之下，彭文正從被起訴到通緝，以及後續發展到護照被吊銷拒發。整個過程牽涉到的法律實質層面例如返鄉權，遷徙（移動）自由等，已有許多專家作了說明。本文略加補充，不擬詳論。
第一，返鄉權及離鄉權：二次世界大戰之後，主要由聯合國推動的人權運動，對個人基於遷徙自由的返鄉權及離鄉權已有非常確定的規定和實踐。世界人權宣言第13條 ，和公民權及政治權盟約第12條之2，以及聯合國人權委員會的權威解釋（下引「權威解釋」），都不是什麼難於了解的法律規定和實踐。人權委員會特別指出：除了緊急危難，「幾乎沒有合理剝奪返鄉權的餘地」（權威解釋第9節）。
此處特別要指出：台灣雖非聯合國會員，但立法院曾通過公民權及政治權盟約。所以盟约是中華民國國內法的一部分。又外交部說：如果彭文正願意返台，願意發給特殊文件 （不是護照）使其入境。本來沒有拒發護照的理由，發給其他國家或航空公司不一定接受的旅行文件，等於實質剝奪離鄉和返鄉的權利。下面還要談到。
第二，遷徙自由、移動自由、人身自由、生存權、安居樂業的權利（個人及家庭正常生活的權利）：人權委員會開宗明義就說： 「遷徙自由是人的發展不可或缺的條件」（權威解釋，第1節）。這個由康德一路下來的所謂人有天賦的人格發展權利，也許太抽象。說白了就是人被拋進這個世界，就注定必須生活生存。而人必需能夠移動才能存活。你現在用人為的障礙， 像是拒發護照，使人動彈不得，無異是置人於死地。就是因為遷徙自由與人的存活的緊密關係，歐洲人權公約雖無遷徙自由的特別規定，也將之歸入行使個人及家庭生活權利不可或缺的條件。
第三，擁有護照是權利還是特許？：大家雖然不加思索就接受現行的護照制度。其實，護照制度作為現行國際旅行文件是一次大戰後的設想。只是現代護照制度同時保留了中古世紀作為人口管制 （例如限制役男），身份象徵 （有錢階級），或通行保證 （例如外商）等等特徵。但另一方面，全球化，難民潮，又急速衝擊二戰後相關的人權保護。如今，已經很難想像國民，甚至有某種居留權利的外國人，沒有擁有護照的權利。
就如聯合國人權委員會所說：國際旅行必須有必要的證件， 尤其是護照。所以離鄉權必然包括取得護照的權利 （權威解釋第9節），而「返國無需護照不得作為拒發護照的藉口」。同時，當前國際人權法的發展，至少在歐盟已經將因遷徙自由必要取得護照的權利，擴大到在境內有某種居留權利或實際的外國人。（參見歐洲人權法院，L.B. and others v. Lithuania 2022）。從這些發展衡量彭文正護照事件，台灣完全是逆流操作國際人權進展，令人特別感覺突兀和荒謬。
第四，政治言論自由是民主存亡的關鍵：並不是所有言論自由都是同一種貨色。而限制政治言論自由的措施，也要依不同場合具體分析。所以，例如歐洲的法律實踐上，認為在所有言論自由裡，政治的言論自由是民主社會存續最為關鍵的自由，歐洲人權法院在 Brasilier v. France （2006）競選毀謗一案表示：政治言論自由是最崇高的自由，只有絕對必要的理由存在（raisons impérieuses), 方得限制。而德國的聯邦憲法法院，更把已經是極力保護批評 「公眾人物」的言論自由，進一步細分為言論 保護最為嚴密的批評「政治公眾人物」的自由 （Caroline von Monaco II, para. 99 (2008) “personnes politiques” 德國法院使用法語是因為隱私權原是法國發展出來的觀念）。
反觀台灣法界一般的實踐，並沒有在意識的高度上了解其中間的細膩。雖然注意到有對公眾人物批評的限制，有類同美國聯邦判例法所謂的「真實惡意」的要求。但一方面不論言情小說，歷史考證，甚至網路評論，毀謗別人祖宗十八代，甚至髒話幹話連連都見怪不怪，以為台灣的政治言論因此非常自由，也應該如此自由。到了真正關乎民主的政治言論自由的關鍵，像是彭文正批評政治領導人的誠信及適格的政治問題，卻以加重毀謗起訴，恰恰與民主社會保護政治言論自由的優先及應有的實踐，背道而馳。
第五，法律的平等保護及適用。最後一個我覺得奇特而要加以討論的是：基於同樣的證據，檢察官卻單獨起訴彭文正。我當然不是希望檢察官同時起訴賀德芬及林環牆教授。但是，因為彭是有經驗的媒體人又是新聞學博士，認為他的查證責任就必須比別人還重，衡量證據的角度和能力必須優於一般人，甚至其他博士。這是中古世紀「身分」決定命運和權責的復辟。完全違反現代法律的平等原則。
四，正當法律程序的實質要求
由於憲法上的 「正當法律程序」（due process of law）是英美憲政實踐的舶來品， 很多人看到 「程序」 兩個字，以為運用法律依照一定的程序，「依法行政」，「於法有據」，就滿足了它的要求。這是望文生義，誤解了自英國幾百年前源自大憲章的憲政傳統。正當法律程序不僅有一定程序的要求，它更有實質層面的效力。比較正確的解釋是政府不得以法律或其他手段侵害或剝奪人民的生命，自由，及財產 （例如美國憲法14修正案）。廣而言之，即禁止一切不符公平正義的措施。
在這個爭議裡，常常聽到或看到很多的評論，與外交部的聲明相同，認為 台灣的法律不是擺設的花瓶，必須執行。引用法律通緝及吊銷護照只是所謂 「依法行政」 。其實，這是以問題回答問題的無聊說法 （truism）。不但是系爭法條，一般法律也會侵犯合法權利。（ 參見 Cohen v. Cowles Media， 501 U.S. 663，at 677（1991）（J. Souter, dissenting））。「依法行政」無論在程序或實質上， 都可能違反正當法律程序。所以，一句不分青紅皂白的 「於法有據」，沒有說明任何問題。
五，形式主義盛行的法律文化
假定有司法機關的通知，司法機關有越俎代庖，吊銷護照的權力嗎？當局所依賴的護照條例有關拒發護照的規定，是毫無實質要件的空白條款，根本稱不上有什麼規範性。（可參閱權威解释第12-13節）。無論司法機關有無根據，做出撤銷及拒發，外交部此舉連濫用裁量權都說不上。因為這是於法無據，明明白白的違法。退一萬步而言，即使假定其他機關也有有關護照核發的法規，依據權責分工的原理，外交部也不能輕易放棄本身的職責，將發放護照的權力輕易讓人。事實的表現雖是讓人搖頭，法律及行政的假定應該是：外交部才是決定發放護照的權威機關。任意假手其他機關的法律判斷行事，不叫 「於法有據」， 而叫 「輕乎職守」！
我們不知道舊金山領館是否真正得到司法或其他機關， 要求撤銷及拒發彭文正護照的決定 （已經說過，與法無據。 但就有無其他機關的通知這點而言，官僚機搆很容易事後串通補正，沒有人會吃驚。）。假定原本沒有通知，而是外交部官僚就社會一般廣為熟悉的訊息的 「認知」 （或據說是自己有夠熱心的 「查證」） 。 對錯不論，認知是事實認定。而撤銷護照是行政處分。從事實認定，得不出撤拒護照的法律判斷於法有據。而法規隨時可查，「於法有據」沒什麼稀奇。法規應該如何解釋使用才是問題的本質。
依職權或授權他人封存相關證據不是「於法有據」，而是阻擾司法程序證據調查的不當行為。台灣的法律實踐上似乎不太講究證據法。前面已經解釋，在英美傳統證據法的觀念裡，法官得曉諭陪審團做出對銷毀或隱瞞證據一造不利的決定。以形式的「於法有據」，超越經驗的實質，是法律人荒謬，甚至是惡行惡狀的濫權。
與此類似，與本案有關係的賀德芬教授對教育部提起行政訴訟敗訴的判決理由，也是完全形式論證式的 所謂查問封存理由 「與法無據ⱼ。也許有人還記得：在有關尼克松水門丑聞的一個訴訟中，美國最高法院認為以總統有權豁免出示證據，否定刑事案件當事人對關鍵證據的需要，不符司法的公平對抗原則。相較之下，台灣的行政法院顯然認為：總統可以隱瞞證據，小民去死也是剛好而已。眾目睽睽，人人關心的案件，尚且以教條形式就自以為是 「依法」，我們可以合理推定台灣的司法實踐中，以形式掩蓋實質公平的思維，一定是泛濫成災。或許像賀教授，及一度爛芋法學教育的本人，是努力不夠，罪有應得吧。
六，不成比例的對抗：法律之前人人平等是抽象理想，事實上不一定存在
在台灣大家耳熟能詳的所謂「比例原則」，通常只被了解為法律手段和目的之間的不成比例。這是 「法匠」 的法律本位主義的理解的限度，此處無法詳論。其實，本案至少有下列不成比例的情況：第一，政治力的不成比例：國家壓制小民；總統格鬦記者。氣度太小，不成體統。第二，經濟力的不成比例：富家小姐對付窮酸秀才。一個資源無限，另個網路賣衣。
第三，社會力的不成比例：幾乎壟斷新聞媒體，豢養大批網軍的當局，與節目被停，自搭廣播媒體人進行訊息對抗。第四，以刑罪處理毀謗的不成比例：因為詳細分析的話，需要一本博士論文，只好留待高明。此處僅指出：雖還有許多國家法律像台灣一樣，有刑法的毀謗罪。此種源自英國的古老習慣做法，因與損害的性質不成比例，更可能與民主實踐相悖，許多國家法律早已毀謗除罪，純粹以民事侵權對待了。
第五，法律的目的與手段的不成比例：這是台灣法界通常唯一熟悉和在意的所謂比例原則，此處不再多談。第六，具體個案法律判斷的不成比例：沒有嚴肅考慮可能犯罪的嚴重性（不是貪贓枉法，殺人放火）；迅速審理的必要性（據說台灣的海外通緝鬆散，逍遙法外者多如過江之鯽）；剝奪權利相較增進公益的不成比例 （除了滿足官僚的權力慾及虐待狂之外，增進多少和什麼公益？）; 根據現有可信的證據，兩造的那一方比較可能最後勝訴？（以我的判斷彭文正的獲勝率較高 ，對彭多加的懲罰或不便就不成比例）。總之，不在具體個案考量這些實質問題，只是形式上引用法規，做出一種合法的表象，更是另一種形式的違反比例原則（參見同上，L.B. and others v. Lithuania（2022））。
統而觀之，籠籠總總，泰山壓頂，牛刀殺雞，不成比例，莫此為甚。
七，解決辦法
論文問題發展至今，不僅荒腔走版，而且腐蝕民主。如果以上的分析不算離譜，分析不是目的，撥亂反正才是要事。所以，應該盡速採取下列措施：
第一，外交部即發新護照，訴願不是唯一救濟。没有法律禁止行政機關自行變更原處分。即使原決定非由總統下令或建議，為總統職位的尊嚴，實有總統直接下令變更原處分的必要。
第二，檢調單位與當事人可以達成協議，保證當事人在適當時機回國應對毀謗訴訟， 不會受拘留或任何行動之不當拘束。
第三，釜底抽薪之計是：蔡英文撤回，或檢察官撤銷妨礙名譽的告訴。撤銷通緝。回歸理性辯論。
第四，就護照事件，糾正，彈劾，及行政懲處相關人員。
第五，解封1984年申請教織及升等審查等文件。
第六，責成相關單位研究廢止或修改漏洞百出，時代脫節的古老護照條例，以及毀謗刑事罪等法規。
八，延伸思緒：民主創傷，國安危機
已經說過：護照雖小，玆事體大。台灣社會二三十年就想完全脫離威權獨裁的實踐及人格，幾乎是不可能。我看「轉型正義」很多地方成了「變形正義」，甚至不是「變形正義」，而是「多行不義」。
以小看大，官僚抄來幾個法規，公文書寫出等因奉此，自忖天衣無縫，內心沾沾自喜，自詡秉承上意；完美達成使命。這是法律人或運用法律的公務員最沒有品格的表現。「於法有據」，「得提訴願」，「可以返國」，「國籍無礙」等等，官腔官調，洋洋自得。不要誤以為自己是在護主效忠，消滅政敵，依法行政，鞏固中央，甚至是 「緊緊團結在蔡主席的領導核心」 之下 「抗中保台」。這是在製造，延續，加速，推進，陷台灣於進一步國安及民主危機的愚蠢。
蠢事是政黨和外交部幹的。所以多講幾句，看起來幾十年表面是要打倒威權獨裁的政黨輪替，好像並非出於對民主自由的真正了解，而只似分贓不均，換人做東。而外交部不是打破頭都想進聯嗎？以此種對和平，民主，自由，人權價值的不解和實踐，進聯也只像走入大觀園。
＊作者為律師／前教授。哈佛大學法學院博士
