李復甸觀點:超前立法與法律變遷─看同性婚姻立法

2019-05-20 05:50

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同婚專法三讀通過,中華民國台灣成為亞洲第一個同婚合法化的國家。(陳品佑攝)

同婚專法三讀通過,中華民國台灣成為亞洲第一個同婚合法化的國家。(陳品佑攝)

早在希臘時代,亞理斯多得即將法律分為自然的(natural)與法訂的(legal)兩類。所謂「自然的法」,社會中謂具有共通性且普遍存在強制力的法律。法訂的法是指某些在效力上沒有差等,純粹因為法之訂定而產生規範的法律。因此,人們對自然的法的認定是沒有歧義的。直到近代,亞理斯多得對法律的分類依然被個各學者所接受。

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涂爾幹(E. Durkheim 1858-1917)將法律分為「抑制法」(repressive law)與「補償法」(restitutive law)。抑制法的特性在於強制與懲罰。最具代表的抑制法即是刑法。抑制法與人心相通,是為共同良知(common conscience)的中心部份。屠涅思(F. Tonnies 1855-1936)將社會現象區分為共同社會(Gemeinschaft)與利益社會(Gesellschaft)兩類法律之分類存在。自然可包括在內。社會規範多基於傳統友誼及共同接受的宗教秩序等自然的默契(Eintract)。這些社會規範所形成的慣例(convention)與慣行(common habit)實已根植於社會意志(social will),而成為「共同社會的法律」。韋伯(Max Weber 1864-1920)明顯地受屠涅思的影響而有傾向共同社會的法律(Vergemeinschtung)一類。派塔柴思基(Leon Petrazycki 1867-1931)將法律區分為「直觀法」(intuitive law)與「實證法」(positive law)其意義亦是相同。身分法承襲自傳統之部份極多,而傳統之親屬關係部分,正是法律分類中,共同社會色彩最濃的部分,最不易穿透的核心部份。

由事實上考察,法律可以導使社會變遷,已是不爭的公論。日本與土耳其大量引進西方法律,以達到現代化之目的。此種法律之移植,大體上是成功的。尤其是日本藉法律變革以完成明治維新,是最好的例子。一九五五國際比較法委員會(International Committee of Comparative)在伊斯坦堡,對引進的西方法律影響土耳其社會的情形,加以廣泛調查。發現移植的商法,在土耳其獲得貝好的結果。許多商業習慣均因新立法之施行而有所改變。但是,在社會生活其他方面,卻極少因法律之改變而受影響,尤其是家庭生活、婚俗等,雖有明細規定,仍少遵從。以色列社會學家杜盍(Yehezkel Dror)亦曾對以色列一九五○ 「適婚年齡法」( The Marriage Age Law, 1950 ) 作另一例證。當以色列建國之初,便圖利用立法以求改變社會,尤其是對生活在以色列國度內許多阿拉伯人及其他東方民族。適婚年齡法即其中之一項,希望藉此改變阿拉伯人早婚的習俗,故規定十七歲以下之女子,除已懷孕外,不得結婚。未得地方法院之許可,而與十歲以下之女子結婚之人或爲其主持婚禮之人,均受刑罰處分。法律訂頒之初,固未受到社會之遵從,依率由舊俗。但爲避免受罰,故均不申報戶口,而立法當局困於法律之無法施行,乃考慮修訂法律,放寬適婚年齡。因此,法律導引社會變遷, 乃是有條件限制的。

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