憲法增修條文第五條第二項,明文禁止大法官連任,對於再(回)任,則無規定,因而引發爭議。由於「再任」一詞有歧義,為避免思考與討論混亂,本文使用再任一詞,定位為上位概念,以時間之間隔為準據,區分為連任與回任。
主張大法官再任不違憲,約略有下列錯誤思維與盲點:
一、沒有法律條文(明文)禁止,就表示是允許。進行法律推論,不能僅因法律沒有規定,就可以得到肯定或否定的結論。無論是「法無禁止」或「於法無據」,都必須提出論證說明理由。當法律沒有規定,且確認有漏洞後,才能補洞。(詳見風傳媒2016年09月07日)
二、分不清解釋法律條文與填補法律漏洞。溯源古希臘羅馬,在歐洲百年來所發展出來的法學方法論,迄今仍然是理解法律的重要途徑。法學方法論的內涵,也不是百年停滯的,新的哲學觀點或邏輯,也持續產生影響與衝擊,例如詮釋學、數理邏輯…等。欠缺法學方法論的知識,從事解釋或填補漏洞,其正確性經常是值得懷疑的。(詳見風傳媒2016年09月08日)
三、比較法學方面,相當多人引用德國憲法法院法,然而其對於德文的理解是有疑義的。德文的再任,包括連任與回任;也就是說,任何一種再任,都是違法的。再任與連任,並不是二個獨立分開的無關概念。(詳見風傳媒2016年09月13日)或許也可以換一下另類的參考判斷:問德國法學教授,如果德國憲法法院法明文只禁止連任,他對於回任的看法如何?
四、應區分「任期制度」是否違憲?與「個案人選」是否適任?這種混淆情況,相當普遍存在。此二不同的問題之間,具有先後不同的先驗關係,必須分開處理。只提出「個案人選」,要求回答是或否,就犯了邏輯上複合問句的謬誤。(詳見風傳媒2016年09月27日)
此外,討論大法官再任議題,有人提及修憲代表的意見。這涉及解釋方法之一:歷史解釋。歷史解釋以法律在歷史上的發展為出發點,搜集制定、修訂法律過程的歷史材料,以探求法律的意義。這些歷史材料,例如立法理由書、修法理由書、會議討論及發言記錄…等,都是用來了解法律用詞或法律條文意義的資料。簡言之,歷史解釋是要探求立法者的意思,如果以立法當時的歷史文獻為參考資料,稱之為主觀理論。
這些歷史資料僅供參考用,這些資料也可能相互衝突與矛盾,尤其是不同黨派不同意見情形。總統提名大法官,立法委員行使同意權,對於適用同一條文時,也有可能各自解讀立法歷史資料。對於某一修憲代表的意見,不能只因他是修憲代表,所以他的見解就一定的對的,而是要有論證,說明其見解是對的。又適用憲法而發生爭議時,修憲代表嗣後所發表的看法,雖不是歷史解釋的材料,也僅供參考之用。