「如果法官只能有一種特質，那麼必然是仁慈及善體人意的心。」
《新、法官十誡（Ten Commandments for the New Judge）》
煽惑他人犯罪，審理7年改判「公訴不受理」
太陽花學運（2014年3月18日至4月10日）為台灣自1980年以來最大規模的「公民不服從運動」，當時情況社會大眾們應該都還印象深刻。該學運中關於「323佔領行政院案」，日前（10月8日）高等法院更一審（110年度重矚上更1字第8號，下簡稱「該案」）針對煽惑他人罪改判不受理判決，而毀損公物罪（例如：毀損拒馬、鐵鍊）則仍在纏訟中。關於「公訴不受理」這個法律概念，比較簡單的說法就是一個程序判決。例如：當被告死亡，或者告訴乃論之罪，告訴人撤回告訴，此時法院會依《刑事訴訟法》第303條作成不受理之判決。
高本院更審該案，其實是一個論證非常高明的司法判決，其針對《刑法》第153條第1款煽惑罪（非告訴乃論）及《刑法》第306條第1項侵入建築物罪（告訴乃論、已撤回）二者合併為論述；該案二罪當然在法律事實上有重疊，進而認為當「教唆、幫助之行為（依少數說觀點）」程序上已被侵入建築物罪之正犯行為涵攝，由於侵入建物罪已撤回告訴，該煽惑罪範圍亦應採「不受理」。換言之，該案對煽惑罪採不受理判決主要論點或論證，並不是在於「公民不服從」這個觀點，反而是由刑事訴訟程序之「程序問題找出解決方法」，真可謂高明至極。
刑事訴訟法素有「實用的憲法之稱」，其程序在於貫徹保障人權。對此部分，筆者的觀點很簡單，若該案「侵入建築物罪（告訴乃論）」未撤回呢？或請思惟「誰有權限及誰給予權限『撤回』告訴？」當可明瞭其始末及所涉司法論證之難題。
從323轉佔領行政院，毀損公物有罪為觀察
該案法院之心證，認同「群眾佔領『立法院』表達訴求」，此點同於公民不服從之範圍。但細心觀察，其論述「『部分群眾』不滿意而決意轉佔領行政院時，已超過其等原本集會抗議之訴求」，認為毀損公物應維持原審有罪之認定。由以上整體觀察，「針對323『佔領行政院』案」範疇，承審法院仍認為「不屬於整體群眾訴求或公民不服從之範圍」。準此，該案形成一個非常特殊的判決結論：「毀損公物罪有罪（有期徒刑4月，得易科罰金），檢察官及被告2人均得上訴；其餘部分不得上訴（定讞）。」更深一步的論證，當細觀「部分群眾」、「轉佔行政院」等語，應可查見端倪，若非採用極高明的「刑訴程序解法」，試問該案煽惑罪應如何判處？或至少可以宏觀確認一點，該案更審對「部分群眾」真的有認同採取公民不服從理論？
公民不服從及抵抗權
懇請深思以下該案之最高法院判決（詳109年度台上字第3695號刑事判決）
「公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。」以及「抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲法賦予其正當性與合法性。…人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法。」
「公民不服從行為，本身是言論自由的特殊表達形式，且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序（倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害，則屬抵抗權之行使範疇）時，依上揭說明，法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責。事實審法院，對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳為調查。」
再換個角度說明或許更客觀，請參考北院審理北市警局長殺人罪自訴案（詳北院103年度自字第61號判決），裡面頗詳細紀錄了該段期間衝突，包含江宜樺至北院證稱之證詞，以及在323陳抗事件中之警民衝突。
以上種種，均說明太陽花學運當時之情況，並非「一時、一地、一人」所呈現之問題或紛爭，而是整體狀況下所呈的衝突，或法律有能卻非萬能，法律有時而窮，為何民怨沸騰？民眾要集會遊行、上街頭抗議？除去少數不理性或激進的人士行為，當大多數沉默民眾們選擇站出來或勇敢面對，此種民心所向及良知所在，正是政府對當時政策、制度等所應深刻反省。是以筆者深思：「司法雖職司審判及公平正義之維護，能否對此類行為（公民不服從），透過審判為適法性之懲咎？」回歸法律人之良知，回應民智已開及民心思潮，應會有初步答案。
從該案之歷審判決觀察司法
該案當「個案事實相同」，司法判決內容為何？筆者用一個比較簡單的方式說明：
由以上觀察歷審司法判決，論證該案之「煽惑罪」部分，可以觀察出一個極為有趣的現象，也就是各審間之見解不一致，以「事實審（一審、二審）」之審理觀察，其個案事實相同，作成之刑案判決卻有「有罪、無罪、不受理」3個不同之處理方式。「有罪」或「無罪」屬於「直球對決」，此點不難理解，也各有理由，惟該案經三審上訴，當最高法院已就「公民不服從」及「抵抗權」作明確之闡述及說明，此時高本院的更一審判決才是關鍵，亦即涵攝該案件事實及論證上所面臨的難題。
該案不受理判決隱藏了什麼？
該案煽惑罪一經作成「不受理判決」，在法律上就無法成案。真正內行人看門道在此，因訴訟條件欠缺（程序障礙）而不成立，也就無聲請釋憲之可能，令人深感遺憾。同樣的，魔鬼隱藏在細節裡，該案中真的令人恐懼的會是什麼？
一個案件審理了7年之久，對當事人之心靈折磨不可謂不深。
以下是筆者個人觀點：
第1點：重大公益觀點，言論自由及公民不服從，為何不提出釋憲？
太陽花學運，整體就群眾之活動涉及重大公益，此點應該是全民共識，據此觀察學運始末及言論自由、公民不服從等觀點，該案所涉及煽惑他人犯罪顯然並非純粹個案上問題，歷審之審理若有困難，攸關人民憲法上之權利，法庭為何不提出釋憲？
第2點：該案作成不受理，之前的歷審均未發覺？
該案歷經一、二、三審，就煽惑罪部分，原審一審無罪、二審有罪、三審發回，直到發回更審時（高本院）才突然「不受理？」這樣的司法或論理，究竟有無理由？或者，當該案入侵建築物罪未曾撤回告訴呢？顯然並非正確之解決方法。但如體察司法人之苦心，卻又不得不令人肅然起敬。
第3點：若各庭見解不統一，程序上大法庭制度可能形同空設？
回歸2019年7月實施之大法庭制度，此點一般民眾較為陌生。簡言之，最高法院（最高行政法院）各庭間若有爭議，那可以在程序上提出由大法庭裁判法律爭議，俾使統一法律見解。該案不就是針對煽惑他人犯罪？誠然，應尊重法院依法獨立審判，或說「該部分之不受理判決結果」符合程序正義，但仔細審慎思考，該案「今日可以如此處理」，「他日是否依法處理呢？」這才是筆者所擔心的，或能在直中取，莫向曲中求。
第4點：公民不服從，是否需要將群眾們「再」分群？
該案判決有個非常特殊的細節，其中提到：「群眾佔領立法院」以及「部分群眾轉佔領行政院」，就太陽花學運之時點、範圍、衝突及群眾們整體訴求以觀，此類分法是否客觀、妥善或公允？相信當時在場參與學運群眾們均可客觀論述或再為討論。
第5點：司法是最後防線，只能任憑司法獨立審判？
司法依法獨立審判，這點絕對應尊重。司法官是人，其適用法律或有不盡圓融之處。該案判決之苦心值得尊重，但依法論法，將煽惑罪改判不受理，令人頓感茫然。或論曰：「就達到目的就好了呀？不受理了。法官也站在被告（人民）這邊。」真的是如此？法律有其正當性、嚴謹性、可預期性，當依法律及證據為審判，法制如有不足則改進。本案始於太陽花學運，涉及公民不服從及抵抗權，司法有其能與不能，透過本案更者或可體察司法獨立審判之重要。
第6點：當公平正義可能存在法治衝突、回歸良心及價值觀
我們尊重及信賴司法，但當司法審判為民主之最後防線，或僅賴大法庭、釋憲或憲法法庭審理時，無論就言論自由、公民不服從等觀察「太陽花學運」都可以導出該案並非單純僅能由司法審理的涵攝概念，當公平正義之理念、民主法治等價值觀可能存在法秩序的衝突，或許應觀察慎思「人民內心為什麼覺得痛苦？」司法判決只能處理「個案中依照現行法制、刑法及刑罰（含執行）等問題」，但對於此類民主活動，又有多少公平正義能得到真正落實？或言民主法制根本在於守法及秩序，但如慎思「公民不服從及抵抗權」等理念，回歸良心、良知及價值觀，這是人之根本，民眾為何貫徹其民主思惟而走向街頭並落實其行動？人民需要是廉能的政府及為民之政府，或省思斯言已足。
＊作者為執業律師、高雄律師公會第15屆人權委員會召集人
