最近雙警遭殘酷刺殺的案子引發熱議，很快就延燒到該不該廢死，激情四射，連最應該保持冷靜的資深記者都爆出誰該下十八層地獄的評論。也許類此的交鋒已經逐漸公式化，本來就容不下長篇大論的臺灣媒體，很快就以謾罵結束對話，這個重大議題在文明理性的追求上實際上沒有任何進展。
我想到半世紀前讀杜藍夫婦寫的「歷史的教訓」，印象特別深刻的是描述保守主義和自由主義拉鋸的必然與必要。歷史學家不負責提供終極道德評價或社會科學的預測，但他們告訴我們，人類幾千年這樣走過來，好像就是不斷重複這個過程。以反社會行為的容忍來講，色情、同性婚、通姦……等等，我們在臺灣也都看到和西方世界一樣的禁、管、放的發展，商業社會孕育的自由主義讓農業社會建立的倫理秩序一點一點改變，但在每一個階段仍然可以看到保守主義起到的提醒和緩和作用，即使容任也還不是完全放棄。
對於禁管行為的究責，從應報、防衛到教育，也可以看到類似的觀念調整，但以應報來說，始於以牙還牙，到嚴酷程度的遞減，每個社會仍有其不同的速度。從中國古代法制史有關肉刑的多次辯論可以看到這個龐大帝國對嚴刑的依賴，睚眥必報的清雍正帝是在目睹親信考官因受賄而慘遭凌遲後，才起了不忍之心廢掉此一酷刑，區區幾百年的歷史記憶到完全廢除死刑，恐怕真的需要多一點的時間。我們還常在媒體上看到華人占多數的新加坡，至今保留鞭刑；而另一方面，十多年前挪威一個槍殺77人的新納粹青年，可以住空調監房，後來還同意他去大學修課，兩個社會心境上的距離有多大。誰知道什麼時候死刑在臺灣才不再是議題，但誰又能勉強誰呢？今天支持和反對廢死雙方多數都願意捍衛人權，只是捍衛的方式在這一點上剛好相反。
廢死這樣足以讓正反雙方都蓄積澎湃感情的政策決定，該以什麼方式做成，同樣在不同社會已累積了不同的成功和失敗經驗。早年西方由菁英組成且備受信賴的國會，推動較大改革會有甚高的成功機率，後來逐漸發展出公民投票就更容易成為保守主義的工具。因此在今天的多元社會，如果可以選擇，或者願意得到一個更能持久之決定的話，公民投票會是回應廢死議題更好的選擇。當然真正接近終局的決定，還是要通過特別門檻的修憲。但一般而言，廢死或反廢死團體要蓄積這麼高的能量都不容易，歐洲國家之所以會在二戰後幾年間形成這樣的風潮，還是拜納粹國家種族滅絕罪行之賜。
司法違憲審查制度開始風行之後，也有少數國家，包括美國，嘗試這一途徑。這是一條由少數法律專家以憲法之名作的政策決定，以其相當於憲法的強大效力，對於爭議雙方當然都有極大的吸引力，但這些司法者在憲法沒有直接規定下，如何提出有說服力的論證，也變成極大的考驗。當憲法法官的獨立和中立性受到質疑時，這一條捷徑有時反而會使整個司法審查制度的公信力快速貶低，乃至破產。我國的大法官過去通過憲法有關基本權規定的解釋，實質上已經分享了政治部門相當大的決策權，很多重要的突破也確實帶動了社會的進步。從嗣後凝聚的社會共識，可以證明已掌握了自由主義和保守主義的某些共同價值，但我們也看到選擇性的進步和跳躍式的論述，埋下不小危險因子，甚至可能不自覺地把憲法司法權帶到一個失控的情境。
我們不妨把基本權解釋看成一種換取政策空間的貨幣，憲法法庭就要扮演維持貨幣穩定的中央銀行角色。以同樣涉及社會倫理內容調整的通姦刑法為例，大法官第791號解釋相當突兀地把憲法未明文規定的性自主權幣值大幅提高，造成刑法使通姦入罪的規定違反比例原則，相較於其他基本權，即有失衡之虞，更大的問題恐怕是對後續的基本權解釋造成某種通貨膨脹的效果，最後甚至可能擠兌到其他相關的基本權。誇張點說，也許會讓憲法15條的生命權幣值衝高到完全無法容忍死刑的程度，使得憲法法庭若要繼續以各種程序問題規避受理，都變得十分困難。
通姦罪或許是過時的政策，但要不要入罪仍應該屬政治部門決策的範圍；為了避免滑坡效應，我會建議至少在現階段，司法機關要審慎考慮，避免從基本權角度介入死刑存廢的政策。
＊作者為國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長，本文原刊《奔騰思潮》，授權轉載。
