接下來的問題是，偵查官員應該要以什麼方式取得通訊參與者已經接收的訊息？是檢察官的扣押命令？還是必須事先取得法院所核發的令狀（扣押裁定）？就此，最高法院作成了極為重要且令人振奮的宣示：已經接收的通訊雖然不再為通訊隱私所涵蓋，但是仍受有一般隱私的保護，所以有令狀原則的適用—應事先取得法院裁定。最高法院更進一步地說明道，在現今資訊社會，人們大量使用各樣的通訊服務，第三方因而持有大量極為個人且私密的訊息內容，如果不採令狀原則，檢警機關將可以逕自調閱，對人民的隱私將造成莫大的戕害。
再者，若容許檢察官得逕自以扣押命令為之，在向外國通訊服務或軟體公司（如Google、Facebook或Line等）調取訊息內容時，它們勢必要考量檢察官的扣押命令是否合於其本國法律，如該國就這一類訊息的調取採令狀原則，就會拒絕檢察官等偵查人員的要求，如此一來反而有害於犯罪的有效偵查。因此，雖然儲存於電信公司或通訊服務業者的訊息純為證據，但最高法院以隱私保護及犯罪偵查的有效進行為理由，判定偵查官員還是必須「事先獲有法院授權」，才能夠調取。
最高法院針對此一爭議的說理，無論是在政策上的分析或是價值決定，都兼顧了人民隱私保護的需要及犯罪的有效偵查，值得肯定讚賞。深入探究後就可以知道，若是選擇了以「調取票」或「通訊監察書」方得為之，會有重罪原則（輕罪案件不能調取）的要求，在非常大範圍的案件偵查中，將無法調取特定人已經接收的訊息，會大幅降低犯罪偵查的效率。相反地，若容許檢察官以「扣押命令」為之，人民的隱私將完全暴露在偵查權限之下，沒有第三者的控制，極為不妥。最高法院最後的判定（應事前取得法院之扣押裁定），平衡了兩者的需要，可謂妥適合理。
值得附帶一題的是，類似的問題不只發生在我國，也深深困擾著美國的學界及實務。美國聯邦第六巡迴法院在United States v. Warshak案曾判定，人們對於儲存於第三方的電子郵件享有聯邦憲法上的隱私權，不過，聯邦最高法院尚未為就此表示意見。聯邦國會也因而開始討論電子郵件的隱私，並且擬定各樣的法案。對比之下，前述我國最高法院的判決毫不遜色，甚至是更為合宜。不過，必須要承認的是，作為司法機關，這幾乎已經是最高法院的極限。嚴格來說，刑訴法的扣押裁定並無法完全滿足訊息調取的需要。接下來，還有賴立法者就此形成更為完整的規範。
最後，從文字上來說，扣押裁定的對象是「物」（刑訴法第133條之1參照），是否可以適用「訊息」？就此，可以說明的是，訊息本身是電磁型態的紀錄或資訊，本身不可能單獨被持有或扣押。訊息必須要附著於特定物品上，如紙張、隨身碟、光碟或硬碟上，才可能被保存或使用。也因此，扣押裁定當然不是（也不可能是）針對訊息本身，而是就附著或儲存有訊息的物品。不過，不能否認的是，這樣的解釋並不能完全解決所有的問題，刑訴法及通保法在立法及歷次的修正中，顯然也沒有意識條文文字中的問題。也因此，釜底抽薪之計，還是必須即早就此修正相關法律，方得使執法機關有所依循，人民也才能享有應有的隱私權益。
＊作者為台北大學法律系教授。本文原刊《筆震》論壇。授權轉載。
