依著作權法第3條第1項第1款的規定，著作係指以文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此最高法院88年度台上字第250號刑事判決，認為成人影片不是著作權法中所稱的著作，依上揭著作權法的規定及著作權法的立法目的，除了保障個人智慧產物，也必須注重文化的健全發展，而所謂的成人影片，反而有礙社會秩序及善良風俗，也就是成人著作（包含成人影片、動畫或漫畫）是沒必要以著作權法保障其權利，故未經授權的製造或販賣行為是沒有違法著作權法相關的規定。
但隨著時代的變遷，社會風氣的開放，在上揭最高法院判決後約10年，經濟部智慧財產局以智著字第09700025950號函釋認為：「成人影片不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。」
而時間再經過5年，智慧財產法院以101年度刑智上易字第74號刑事判決更指出：「倘色情創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者，得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。…色情著作違反社會道德或法律標準時，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為，採取適當之管制措施，受法令之限制或規範，然不得限制色情著作取得著作權。因具有色情性質之創作，並非不受著作權保護之標的，其與取得著作權無涉。」
再者，由於我國市面上流通的成人著作，其來源國多為日本，而我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第 4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、 最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。
又日本同屬WTO 會員國，日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者，而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，亦未排除色情著作，故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障，又依據我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，日本色情著作自應受我國著作權法保護。因此，現今不論行政機關、司法機關或是國際條約，就成人著作均認為有受著作權法保護的可能。
綜上所述，若該成人著作具有原創性（依實務見解，只要有少量之創意元素隱含其中，且各係在不同之導演、編劇、演員、攝影、場景、道具及後製下獨立完成，即可認為有原創性），則民眾未經合法授權，以自網路下載成人著作至自己電腦硬碟的行為，即屬違反著作權法第91條第1項：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」。因此，本文也要提醒民眾，不要被過時的資訊給騙了，在當前法院的見解，多數已認為成人著作(尤其是在日本合法的成人影片)，是受我國著作權法的保障，民眾千萬不要因為一時的興起下載，而致使自己受到法律的制裁。
＊作者為律師，本文由台灣司法人權進步協會提供。授權轉載。
