李念祖專文：律師費是訴訟的必要費用或主張權利的必要支出嗎？

這是憲法權利問題，訴訟經濟問題，也是法治文化問題

一位朋友因為在臉書上按了個讚，遭人以侵犯名譽權為由起訴請求民事賠償；對方原先提起刑事告訴，於檢方不起訴處分後，因聲請再議不果，再聲請交付審判不果，又再提起民事訴訟求償。朋友問道：「我顯然遭到無聊濫訴，藉之訛財。如果法院判我勝訴，他應該支付我的律師費用吧？」

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民事訴訟法中規定，「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。」解讀這這條的言外之意，似乎下級審法院的律師費用，不計入訴訟費用；所以當事人不得請求。其理由可能不一。一是因為民事訴訟法明定，無資力的當事人得請求最高法院為之選定訴訟代理人，乃可知律師是最高法院訴訟程序的必要參與者，律師費用即構成第三審的必要費用。二是最高法院屬於法律審，法律審需要律師協助當事人的道理明顯，所以將律師費計入訴訟費用。

那下級審呢？法律審需要律師的協助，事實審就不需要嗎？法律審需要研究處理法律問題，所以以需要律師，事實審既需要研究處理法律問題，也需要研究處理事實問題，其實更需要律師協助才對。也就是說，用區分法律審與事實審的方式回答朋友提出的問題，似乎沒有什麼說服力；也就是說，敗訴方應該支付對方合理的律師費用，似乎不應因為法律審或事實審而有差異。

仔細思考，將會發現，此事涉及憲法權利、法律經濟學，還有法治文化因素的影響。

憲法權利問題

先談第一個值得思考的問題。即使民事訴訟法規定的意思是，只有最高法院的律師費用可以計入訴訟費用，就當然不該允許當事人主張，合理的律師費用構成請求對方應予賠償的損害嗎？

在訴訟中尋求律師辯護或保障權利，不但是一項權利，而且是憲法上的基本權利（訴訟權）的基本環節，是晚近才受到正視的觀念。大法官釋字第582、654、737等號解釋都已逐漸確認，訴訟中接受律師辯護的權利，為憲法所保障的訴訟權射程所及。這不僅僅是在當事人成為刑事被告時為然；訴訟涉及複雜的法律程序與專業知識，若是欠缺律師協助，沒有接受過專業法律知識教育的當事人，其實很難憑藉一己之力，在法庭程序中真正有效的保障自己的權利。律師，乃被認做是法庭中的在野法曹(officer)，當事人尋求律師協助乃須成為訴訟權的重要內涵，法院必須允許當事人委任律師協助進行訴訟，不得加以否定。委任律師訴訟既然是當事人憲法上的權利，進行訴訟的合理律師費用當然也就是保障權利心必要支出，就有理由將之列為請求損害賠償的範圍。

訴訟經濟問題

其實，敗訴的一造應該償付對造進行訴訟的合理律師費用，不只是憲法權利的問題，同時也可看作一個法律經濟學上的問題。關於這點，就要回到律師費用該不該列入「訴訟費用」的題目上，進行討論了。

民事訴訟法規定，民事訴訟法院收取訴訟費用，基本上應由敗訴的一造負擔。這不僅是使用者付費的概念使然，背後還有一個重要的道理，就是提高訴訟當事人敗訴時的風險成本，以減低濫用訴訟程序的射倖行為。因為，如果民事法院不收取任何訴訟費用，提起民事訴訟可以毫無成本，即易形成射倖行為。

一旦要支付訴訟費用，興訟者因為敗訴而必須支付成本時，射倖的行為就會降低；也就是說，做為原告的人，不會輕易嘗試提起沒有一定勝算的訴訟。同理，命敗訴者支付訴訟費用，則明知必敗的訴訟，被告的射倖行為也會減少，而會選擇自動履行其原應履行的法律上給付義務，以免除了給付原告的訴訟請求之外，還要另外支付訴訟費用。統而言之，法院徵取訴訟費用，將會同時減低原被雙方濫用訴訟程序的射倖行為，使得自知理虧的人失去興訟的誘因，而放棄擔任原告；被告一方，也不會明知沒有勝算還要進行無意義的抵抗。絕大多數多數需要法院審判的訴訟，就會賸下雙方都自信有理而有相當勝算的案件，這才是法院應該集中心力處理的部分，也才符合節省司法資源以達訴訟經濟的要求。

現在若將律師費用考慮進去。訴訟案件中一造所支付的合理律師費用，其分量通常並不亞於，或是更較法院收取的費用為大的時候，制度上如果不將合理的律師費用列入訴訟費用或是損害賠償的範圍者，那麼前述不論何造的濫訴誘因就不會消失。因為敗訴時也不必負擔對造的律師費用，則持續進行訴訟就意味對造訴訟成本的增加，如果因此使得對造難以為繼，射倖的成功率就也會隨之增加；減低濫訴行為的制度效果將因律師費用的因素存在而大幅消退，也將嚴重抵銷法院向敗訴一方收取訴訟費用的制度效果。因此，敗訴方只需支付法院的訴訟費用而不需支付對造的律師費用，使得法院收費的立法政策目的落空，制度失去意義。從法律經濟學進行觀察，結論會得到這是個效果極其有限的法律設計瑕疵。

法治文化問題

還值得一問的是，為什麼實務上傾向否定說，不認為敗訴方須要支付對造合理的律師費用呢？此中或許還有法治文化的問題存在。

傳統的法律文化觀念一向認為，訴訟不是值得鼓勵的行為；興訟，甚至可能一概被視為破壞社會和諧關係的不道德行為。「必也使無訟乎」正是孔夫子對於「爭財」訴訟而發的感喟。這樣的法律文化意識，事實上經常遮蔽了為了維護正當權利而進行訴訟的權利意識，更遑論訴訟不但是權利，而且是憲法上的基本權利。權利意識一旦被「必也使無訟」的道德意識所掩蓋或抵銷，以訴訟主張正當權利的行動，就會是社會文化上不受鼓勵的行為，委任律師訴訟，自然就更不會被以為是伸張正當權利的必要因素了。律師費用納入求償範圍的問題，不會引起太多的注意，並非無故。

其實，如果知道法治社會應該「認真對待權利」(taking rights seriously)，應該鼓勵「為爭取正當的權利而奮鬥」(der Kampf ums Recht) ，也就會懂得「有權利必有救濟」(Ubi jus, ibi remedium)的道理；既然認知律師是救濟權利的必要環節，也會認知要求敗訴者負擔勝訴者合理的律師費，是實現正當權利所必要的正當權利。若再進一步了解到，命敗訴者負擔勝訴者合理的律師費，可以防止濫訴，也可避免法院收取訴訟費用的政策目標落空，應該就會同意，命敗訴者負擔勝訴者合理的律師費用，既可以是司法可以採取的法律解釋方向，也更該是立法上加以鄭重考慮而明文納入民事訴訟法的制度。這才是法治社會重視權利救濟，確保憲法權利有效實現，同時有效防止濫訴行為所應建立的正確文化觀念。

謹以此文，回覆友人的大哉一問。

＊作者為東吳大學法研所兼任教授。本文原刊《在野法潮》，授權轉載。