2. 反民主的司法干預:台灣 這些「大」法官完全沒有意識到司法權在民主政治下的反民主 (不止是「反多數」)性質(美國著名憲法學者艾利 (John Ely) 的警告)。不僅積極介入民選國會和總統及行政院的政治鬦爭,而且一面倒向行政權一方。以為自己的正當性還超越民選的國會。完全不了解此種反民主設計,最多是必要之惡的權宜之計。
3. 欠缺大智慧和司法素養的大法官:美國開國元勛曾經就司法權的性質,說過舉世聞名的政治原理,「司法不像行政擁有軍隊,也不像立法控制錢袋,如何對抗兩者?只有依賴其智慧建立起來的聲望及地位 (Federalist 78),沒有其他。」
在台灣,原本應該具有某種智慧的「大」法官,卻完全遺忘或忽視這個警告。以極為粗糙的論述和作為,偏袒少數民意為基礎的行政權,完全壓制最具國民主權性質的立法權。
有些讀者或許會質疑我認為大法官缺乏司法素養的指控。那我就隨意舉一兩個例子,表示不是無的放矢。例如,極度欠缺問題意識:前面已經說了,大法官不去憂慮現在的憲政問題是「半」總統總攬行政權,卻不受國會監督。而用以監督以為有總統撐腰,可以咆哮公堂的行政官員的立法院調查權和質詢權,却是隻無牙的老虎,根本發揮不了作用,導致官員一家蠻橫。對這些燃眉之急,有人視若無睹,卻反而使用不具溝通誠意,在我看來是無法與之討論的類似「無限回歸」(infinite regress)的拙劣手段刁難。人要真意溝通,必須有溝通的誠意,至少不能指鹿為馬,並接受語言起碼的共識。然而,據說有司法改革英雄,咄咄逼人:什麽是「反質詢」?「反質詢」 就是反嘴,以問答問;什麽是反嘴?以問答問?以問答問叫反問;什麽是反問?如此咬文嚼字,類似司法改革三十年,有完没有?
4. 一知半解的緊急處分:台灣的憲法法庭所依據的「臨時處分」相關條例,雖是歐美憲政實踐上不陌生的機制(英美法是司空見慣。但例如德國憲法法院也有類似的權力),卻不是周全的條文。台灣的「大法官」對此機制沒有真正了解,更没有意識到是衡平救濟的例外手段。而只是引用法條,照本宣科。在不自知,也無論證,更還沒有正式辯論之下,暴露早已形成的違憲偏見。
多年前在美國,我的當事人遇到法律上的緊急情況,我認為必須即刻聲請「禁制令」。我雖不是訴訟律師,但在所有同事都分身無術的情況下,自得親自上陣。申請後幾乎馬上開庭的是美國全國著名的聯邦法官 W. Arthur Garrity (曾下令政府以公車在白人及少數民族校區之間,交換學生,以打破種族教育不平等)。