憲法法庭自113年憲判字第8號判決宣告死刑附條件合憲後，各界對於大法官創設爾後判死須採法官一致決、全程辯護、僅得適用於犯罪情節最嚴重之個案等項，分別持以不同之肯、否定意見，期間社論、批判也不斷湧入各大平面媒體，畢竟此乃繼「永山基準」、「吳燦基準」後，直接是經由大法官對於未來通案得否量定死刑的一套「大法官基準」，雖然對於大法官有無逾越立法機關就刑事立法政策之裁量而逕予造法，各方仍存有不同論調，但宣判迄今，激情已過，死刑評估尺規的建立，儼然已成為既定的「原則」。
然而，大法官偏好創設「新規定」，早已非罕事，且先不論年金改革等往事，吾等可從2023年5月憲法法庭112年憲判字第6號判決窺探一二。首先，該判決提及「『同一事實』是否成立犯罪，客觀而言，不可能既成立又不成立，致有罪、無罪兩歧併立。若主要之『證據相同』，竟生普通法院與軍事法院判決犯罪事實認定歧異，致共同正犯分別受無罪、有罪之判決確定者，本與事物本質不符，而『非一般國民法感情』所能接受」；在113年憲判字第8號判決前之辯論過程中，有大法官表態普通法院判決亦非以民意為基礎，死刑存廢為何要在乎民意之所向？但從上揭112年憲判字第6號判決可知，大法官仍在意是否為「國民法感情所能接受」。因此，前、後判決對於「民意情感」界線的「原則」與「例外」，似乎有兩種解讀、彼此矛盾，稍嫌令人費解。
其次，112年憲判字第6號判決認為共同正犯之同一犯罪事實認定歧異，在主要證據相同情形下，假設其中有一位軍人被告在軍事審判有罪，而另一位非軍人共同被告在普通法院審判無罪時，在軍事審判有罪確定之被告，應賦予其對該軍事法院判決，向對應之普通法院聲請再審的權利，且不受刑事訴訟法第420條第1項第6款之拘束而將其列為獨立再審事由，直接開啟再審程序；白話言之，也就是被軍事審判有罪確定的那位軍人被告，可以直接向司法的一般法院對軍法有罪判決聲請再審，而受理法院不受刑事訴訟法第420條第1項第6款有關再審的條件限制，直接開始再審而更為審理。在此，大法官直接為該名受軍事審判有罪確定的軍人被告，創設了一項逸脫刑事訴訟法的「超法規開始再審基準」，似乎發揮了特殊救濟「第四審」，常為現行法開啟「例外」的功能。
最令人饒富趣味的是，承上例，我們倒過來假設「戰時」（目前軍事審判制度僅適用於戰時），其中有一位軍人被告在軍事審判「無罪」，而另一位非軍人共同被告在普通法院審判「有罪」確定時，該有罪被告是否也可以依上揭程序基準之法理，不受刑事訴訟法再審規定限制，直接開始再審？推論應是如此，但未見進一步的肯定解釋，畢竟這是超法規的創設基準，是否得以正常法律邏輯的「原則」加以類推演繹，吾等庶民無法揣測上意；但唯一可預見的是，原本針對個案所創設的例外，當「例外的常態性」越來越多時，「例外」恐成為「原則」，屆時也就見怪不怪了。
＊作者為法律系副教授
