在學者討論違憲審查與抗多數困境的理論中，John H. Ely教授提出的「代表性補強」（representation-reinforcing）理論，可能與大法官釋字748號解釋最為相關。依據此一理論，民主政治非常重要，而且正是因為民主政治的重要性，所以當民主政治的決定使某些分散又隔絕的少數及弱勢族群，無法充分參與政治過程時，此時司法違憲審查的介入，反而可以補強民主的失靈或不足，因此，違憲審查不僅不是要對抗多數，反而是要幫助多數去形成一個更健全的真正多數決，而這也正是釋字748號解釋所說的：「在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。」簡單的說，如果同志是社會上的多數，大可直接透過立法保護自己的權利，又何需違憲審查制度的保護？
有人說，同志之間的情感是事實，沒有人要否定事實，但不能反過來要求法律必須給予同志平等的保障，就像法律也不保障朋友關係、愛情關係一樣。然而，真正的事實是，支持同婚民眾所希望的，並不是保障同志的朋友關係或愛情關係，而且和異性婚相同的「法律關係」（姑且不論稱謂為何），而且更重要的是，這是一個必須透過國家法律制度，才能形塑具有特定法律效果的法律關係。但是至今為止，無論是民法也好，專法也罷，和法律上異性婚有關，或伴隨異性婚關係所形成的各種權利義務關係，包含繼承、親權、租稅、醫療、訴訟等各種法律制度，同志都被拒絕於大門之外。
許宗力院長勉勵支持同婚的民眾，不要因為公投結果而失望、沮喪。事實上，公投之後，正、反雙方的社會對話勢必重新開啟，沒有任何一方應該鄙視或憎恨他方。釋字748號解釋所稱，同性之間「得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，在法律上究竟應該如何建構、具體內容為何，至今尚無定論，而且極有可能最後又會回到大法官面前來釐清合憲或違憲。於此同時，我們更期待立法院能加緊腳步，儘速制訂「憲法訴訟法」（司法院已於107年3月26日第167次院會通過「憲法訴訟法」草案），讓包含言詞辯論、訴訟參加、鑑定制度、法庭之友等等有助於理性思辯的配套措施，都能夠及時到位，讓大法官日後在處理高度爭議性的案件時，可以透過嚴謹訴訟程序與法院性質的憲法法庭運作模式，在程序及說理上更加細膩，真正發揮以「法理」定紛止爭的功能。
＊作者為理律法律事務所律師（本文不代表事務所立場）
